一、問題的提出及其背景

我國《城市房地產管理法》第38條規定：“下列房地產不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產，未經其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。”由於該條採用了“不得”的表述，因此，在司法實踐中，不少法官據此認定該條為“法律、行政法規的強制性規定”，進而認為只要當事人所訂合同存在該條所列的情形，即應根據《合同法》第52條第（五）項認定合同無效。

問題是，是不是法律採取了“不得”的表述，就應將該條理解為“法律、行政法規的強制性規定”呢？筆者認為，如果將上述條文理解為“法律、行政法規的強制性規定”並進而依據《合同法》第52條第（五）項認定凡是存在這些條文所列情形的房地產轉讓合同均無效，將會導致兩個難以接受的結果：

其一，可能架空其他法律。例如，根據《物權法》的規定，“共有房地產，未經其他共有人書面同意”既有可能是有權處分，也有可能是無權處分。即使是無權處分，根據《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3條的規定，也應認定當事人所訂立的房地產轉讓合同不因出賣人無處分權而無效。但是，如果根據《城市房地產管理法》第38條第四項的規定並結合《合同法》第52條第（五）項認定當事人所訂立的房地產轉讓合同無效，就會導致《物權法》以及《買賣合同司法解釋》的相關規定被完全架空。真可謂是“辛辛苦苦幾十年，一夜回到解放前”！

其二，可能帶來荒謬結果。例如，《城市房地產管理法》第38條規定“權屬有爭議的”的房地產不得轉讓。顯然，如果只要存在權屬爭議，當事人就可以起訴請求確認所訂立的房地產轉讓合同或者抵押合同無效，很可能會引起大量不誠信的行為甚至虛假訴訟，且法院無從查實，進而帶來許多荒謬的結果。例如原告與被告訂立了房屋買賣合同並辦理了過戶手續，事後又以存在權屬爭議為由起訴，請求法院認定房屋買賣合同無效，理由是該房屋系原告與第三人合作開發而建，第三人已起訴原告，請求確認該房屋為原告與第三人共有，雖然第三人在起訴後又撤訴，但第三人起訴的事實已經充分證明原告與第三人之間存在權屬爭議，故應認定所訂立的買賣合同無效。試想，如果支援原告的訴訟請求，其結果將會何等荒謬，因為原告可以隨時找人起訴他，再以存在權屬爭議為由主張所訂立的房地產轉讓合同或者抵押合同無效。事實上，在標的物的權屬存在爭議的情況下，既可能構成有權處分，也可能構成無權處分。即使是無權處分，根據《買賣合同司法解釋》第3條的規定，所訂立的房地產轉讓合同也不因出賣人無處分權而無效。

二、兩種解決方案及其評價

正是因為將《城市房地產管理法》第38條理解為“法律、行政法規的強制性規定”並根據《合同法》第52條第（五）項將存在這些條文所列情形的房地產轉讓合同或者抵押合同認定無效可能產生上述弊端，不少學者和法官開始質疑上述審判思路，進而提出了新的解決方案。

一種觀點認為，根據《物權法》規定的區分原則，應區分物權變動與原因行為，將《城市房地產管理法》第38條規定的“不得轉讓”理解為不得發生物權變動，而非指不得訂立抵押合同或者房地產轉讓合同。根據此種觀點，《城市房地產管理法》第38條雖然是“法律、行政法規的強制性規定”，但影響的僅僅是物權變動本身，並不對所簽訂的抵押合同或者買賣合同產生影響。

應該說，上述觀點認識到了法律對物權變動與對原因行為的規制有所不同，應區別對待，因此所謂“不得抵押”或者“不得轉讓”究竟是指不得簽訂抵押合同或買賣合同還是不得設定抵押權或移轉所有權，確實需要仔細分析。由於《物權法》規定的區分原則經《買賣合同司法解釋》的發展，不僅明確了不動產登記只是物權變動的要件，而非作為原因行為的抵押合同、買賣合同等的要件，而且明確了處分權僅僅是物權變動的要件，而非作為原因行為的抵押合同、買賣合同等的要件，因此，《城市房地產管理法》第38條所列情形中凡是可能屬於無權處分的情形（如權屬有爭議，經法院裁判，認定出賣人屬無權處分），如果運用《物權法》規定的區分原則並結合《買賣合同司法解釋》第3條的規定，將“不得轉讓”理解為不得發生物權變動，而非指不得簽訂抵押合同或者買賣合同，自然可以獲得正確的結論。正因為如此，筆者也曾一度贊同上述觀點，主張透過適用區分原則來化解《物權法》第184條和《城市房地產管理法》第38條在司法實踐中帶來的問題（參見吳光榮：《物權訴訟：原理與實務》，人民法院出版社2009年版，第344頁以下）。

不過，現在看來，雖然區分原則可以解決《城市房地產管理法》第38條所列情形中屬於無權處分的情形，但卻並不能解決所有情形，因為上述條文所列情形並非都是無權處分，例如《城市房地產管理法》第38條第（一）項指向的是該法第39條，而該條規定以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產須符合兩項條件：一是按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；二是按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。關於該條規定的第二個條件，最高人民法院透過相關案例指出，該條件是管理性的強制性規定，即使轉讓方在簽訂房地產轉讓合同時不具備該條件，也不產生私法上的效果，而僅產生公法上的效果（例如，在“河南花園置業有限公司與河南鑫苑置業有限公司土地使用權轉讓合同糾紛上訴案（最高人民法院〔2006〕民一終字第26號）”中，最高法院認為：“《城市房地產管理法》第37條、第38條的規定是行政管理部門對不符合規定條件的土地在辦理土地使用權權屬變更登記問題上所作出的行政管理性質的規定，而非針對轉讓合同效力的強制性規定。因此，花園公司在收取佔有鑫苑公司部分土地轉讓費後，以自己不履行合同約定義務，違背誠實信用原則，反而主張合同無效的上訴理由，不予支援”，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2006年第4輯（總第28輯），法律出版社2007年版，第155—169頁）。也就是說，當事人在轉讓房地產時不滿足該條件既不影響房地產轉讓合同的效力，在當事人已經辦理過戶手續的情況下也不影響物權變動的效力。但如果根據區分原則，雖然房地產轉讓合同不因不滿足該條件而無效，但物權變動則可能因不滿足該條件而無效。可見，即使將區分原則運用於解決《城市房地產管理法》第38條第（一）項所帶來的問題，也仍然無法實現規範目的。

由於區分原則不能解決《城市房地產管理法》第38條所帶來的全部問題，因此，在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋二》）透過並實施後，司法實踐中出現第二種觀點。該觀點認為，《城市房地產管理法》第38條雖然是“法律、行政法規的強制性規定”，但根據《合同法司法解釋二》第14條的規定，上述規定都不是效力性強制性規定，而是管理性強制性規定，即使當事人存在上述條文所列舉的情形，也不會導致所訂立的合同無效。筆者認為，此種觀點雖然能夠解決部分問題（如前述《城市房地產管理法》第38條第（一）項所帶來的問題），但同樣不能解決全部問題，因為《城市房地產管理法》第38條所列舉的情形，並非都是管理性的強制性規定，大多數屬於無權處分，而無權處分雖然不影響買賣合同等原因行為的效力，但卻可能影響物權的變動。也就是說，將《城市房地產管理法》第38條理解為管理性強制性規定，認為違反上述條文所列情形均不產生私法上的效力，顯然是不正確的。更何況，即使將上述條文理解為管理性強制性規定，違反這些條文所列情形也應產生公法上的效果，而事實上，無論是出賣人擅自轉讓共有房地產還是當事人轉讓有爭議的財產，都沒有哪個行政機關對該行為進行管理或者處罰。也就是說，在出賣人構成無權處分時，可能發生的也僅僅是私法上的效果，不會發生公法上的效果，因此，將《城市房地產管理法》第38條理解為管理性的強制性規定，也與實際嚴重不符。

三、《城市房地產管理法》第38條的規範性質

既然上述提到的兩種思路都無法徹底解決《城市房地產管理法》第38條帶來的問題，就只能另闢蹊徑。依筆者所見，《城市房地產管理法》第38條是我國法律體系中一種較為特殊的規範，即警示性規範，旨在提醒行為人在行為時應注意行為所可能引起的法律後果，而非為法官裁判案件提供具體的裁判規則，因此，它與所謂倡導性規範一樣，僅僅是行為規範而非裁判規範。法律規範往往既是行為規範也是裁判規範，但是，由於我國法律是在大量移植西方國家法律的背景下制定的，立法者擔心民眾因不熟悉法律而陷入不利局面，因此在法律中也大量規定了一些倡導性或者警示性的條文，目的是為了防止當事人發生糾紛或者避免當事人陷入不利局面。例如《合同法》第12條規定“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：……”，就是典型的倡導性規範，其目的不是為法官裁判案件提供依據，而是為了防止當事人在訂立合同後發生糾紛，建議當事人在訂立合同時最好就所列舉的事項一一進行明確約定。即使當事人沒有按照上述建議就合同內容一一進行約定，法官也不得據此認定合同不成立或者無效。與此類似，《城市房地產管理法》第38條也僅僅是將法律對房地產轉讓有所限制乃至禁止的情形一一予以列舉，目的在於提醒當事人予以注意違反這些規定所可能帶來不利後果。事實上，《城市房地產管理法》第38條本身並沒有規定違反該條的法律後果。至於違反上述條文的不利後果，應根據這些條文所列情形的具體性質，再結合規定這些情形的法律進行判斷。也就是說，即使當事人存在《城市房地產管理法》第38條規定的情形，也不能根據該條並結合《合同法》第52條第（五）項直接認定合同無效，而應根據行為的性質再結合規制該行為的法律來認定合同的效力。例如當事人就權屬存在爭議的財產簽訂了房屋買賣合同，如果出賣人最終被認定為無權處分人，則應類推適用《買賣合同司法解釋》第3條的規定，認定其所訂立的買賣合同不因出賣人無權處分而無效，但因出賣人無處分權而導致債權人無法取得抵押權或者抵押權設定無效時，抵押人對債權人所遭受的損失，應承擔賠償責任。再如當事人在簽訂房地產轉讓合同時不滿足《城市房地產管理法》第39條所列的第二個條件，根據最高人民法院的已有裁判思路，自應認定合同效力不受影響，僅需使轉讓方承擔公法上的責任即可（更為詳細的論述，參見吳光榮：《論違反讓與禁止的法律後果——兼論<房地產管理法>第38條與<擔保法>第37條的規範性質》，載《法律科學》2014年第5期）。

四、違反《物權法》第184條的法律後果

無獨有偶，與《城市房地產管理法》類似，我國《物權法》第184條沿襲《擔保法》第37條，規定：“下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。”該條在司法實踐中亦常常被認為是《合同法》第52條第（五）項所稱“法律、行政法規的強制性規定”。例如在以海關監管貨物設定抵押的情形下，就有法院以當事人所訂抵押合同違反《物權法》第184條為由，依據《合同法》第52條第（五）項認定抵押合同無效。

筆者認為，儘管《物權法》第184條明確規定監管的財產不得抵押，但該條並未規定當事人違反該條所訂合同的效力。對此，不宜根據該條並結合《合同法》第52條第（五）項直接認定所訂立的抵押合同無效，而應根據行為本身的性質再結合規制該行為的法律來判斷抵押合同的效力。就海關監管財產設定抵押而言，涉及到如何理解並適用《海關法》第37條的問題，因為《物權法》第184條關於監管財產不得抵押的規定，僅僅是立法者因擔心抵押人沒有注意到《海關法》第37條存在限制監管財產抵押的規定而向其發出的警示。抵押人違反《海關法》第37條所訂抵押合同的效力如何，才是問題的真正所在。

我國《海關法》第37條規定：“海關監管貨物，未經海關許可，不得開拆、提取、交付、發運、調換、改裝、抵押、質押、留置、轉讓、更換標記、移作他用或者進行其他處置。海關加施的封志，任何人不得擅自開啟或者損毀。人民法院判決、裁定或者有關行政執法部門決定處理海關監管貨物的，應當責令當事人辦結海關手續。”可見，我國《海關法》並未一般性的禁止當事人以海關監管貨物設定抵押或者質押，而僅僅是規定在以海關監管貨物設定抵押或者質押時，應經海關許可。根據現行司法解釋，在當事人未經許可而以海關監管貨物設定抵押時，抵押合同並非無效，而是未生效。合同未生效與合同無效的主要區別在於前者仍有生效的可能而後者則是自始、當然、確定的無效。未生效合同既可以透過報批並獲得批准而生效，也可能因法律修改或者時間經過使得批准成為不必要而生效。例如在以海關監管貨物設定抵押時，如果貨物已過海關監管期，則沒有再申請批准的必要，此時應認定合同自監管期結束時生效。

五、結語

總之，無論是《城市房地產管理法》第38條還是《物權法》第184條，在規範性質上都是作為裁判規範的警示性規範，目的在於提醒行為人注意可能存在的不利後果。此種不利後果既可能是公法上的不利後果，也可能是私法上的不利後果。私法上的不利後果，主要是指行為人可能承擔的民事責任，如違約責任、侵權責任、締約上過失責任等。再次以違反《城市房地產管理法》第38條為例，如果該條所列情形所指向的法律規定是法律、行政法規的管理性強制性規定，則可能導致行為人承擔公法上的不利後果，如果該條所列情形所指向的法律規定是法律、行政法規的效力性強制性規定，則可能導致行為人不僅要承擔公法上的不利後果，還可能承擔私法上的不利後果。當然，由於《城市房地產管理法》第38條所列情形大多涉及到的無權處分，因此，行為人承擔的不利後果大多是指無權處分可能引起的民事責任。根據《買賣合同司法解釋》第3條的規定，雖然無權處分不影響買賣合同的效力，但卻會影響到物權的變動，因此，在無權處分的情形下，出賣人可能會被追究違約責任。例如，在轉讓方在簽訂轉讓共有房地產的合同時如果沒有獲得其他共有人的書面同意，可能導致無法履行合同，此時就會被受讓方追究違約責任。再如轉讓方在簽訂轉讓合同時如果沒有取得權屬證書，雖然不一定構成無權處分（行為人沒有取得權屬證書不等於在實體法上不享有物權），但也可能導致無法履行合同（無法辦理過戶手續），此時也會被受讓方追究違約責任。

值得注意的是，在《城市房地產管理法》第38條所列情形屬於無權處分時，雖然可以採用區分原則來分析合同效力與物權變動，但是應該看到，區分原則僅僅適用於法律採形式主義物權變動模式的情形，而不適用於法律採意思主義物權變動的情形。以抵押權的設定為例，由於我國《物權法》對於動產抵押採意思主義物權變動模式，登記僅具有對抗效力，因此抵押合同生效即意味著抵押權設立。此時，如果抵押人是無權處分，則不僅抵押權不能設立，抵押合同也不能生效。這也是無法一律採用區分原則來解決問題的原因之一。