作者：喜雙慶 江蘇省南通開發區人民檢察院

遠桂寶 江蘇省南通開發區人民檢察院

隱蔽性排汙是指透過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監管的方式排放、傾倒、處置汙染物的環境汙染行為。從大資料來看，隱蔽性排汙既是環保行政執法最常見的情形之一，也是汙染環境罪定罪量刑適用最為集中的條文之一。由於相關司法解釋對隱蔽性排汙入罪情形的規定系定性標準而非定量標準，語言模糊，加上環保案件的數量相對較少，理論上不成熟等各方面原因，司法實踐中一些辦案人員對其理解認識有偏差，在辦案的過程中不能嚴格遵循刑法的謙抑性原則正確區分隱蔽性排汙的罪與非罪，而是不自覺地降低隱蔽性排汙的入罪標準，將本應該予以行政處罰的行為人予以追究刑事責任，導致隱蔽性排汙“司法認定擴大化”問題，必須引起高度重視。這種現象的根源是對隱蔽性排汙的行政違法與刑事犯罪拿捏無度，行政處罰與刑事處罰的界限認識不清。

環境法律對隱蔽性排汙的規定比較分析。《中華人民共和國環境保護法》第四十二條第四款規定：“嚴禁透過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監測資料，或者不正常執行防治汙染設施等逃避監管的方式違法排放汙染物。”第六十三條規定了在尚不構成犯罪的情況下的法律責任，即行政拘留。第六十九條規定了構成犯罪的依法追究刑事責任。《中華人民共和國水汙染防治法》第三十九條規定“禁止利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞，私設暗管，篡改、偽造監測資料，或者不正常執行水汙染防治設施等逃避監管的方式排放水汙染物。”第八十三條規定了責令改正或者責令限制生產、停產整治、罰款以及責令停業、關閉等法律責任。第一百零一條規定了構成犯罪的依法追究刑事責任。《中華人民共和國放射性汙染防治法》第四十二條第三款規定“禁止利用滲井、滲坑、天然裂隙、溶洞或者國家禁止的其他方式排放放射性廢液。”第五十四條規定了相應的法律責任，有責令停止違法行為、限制改正、罰款的行政處罰，同時還明確了構成犯罪的依法追究刑事責任。由上述法律規定來看，隱蔽性排汙的物件是廢水和（放射性）廢液。

司法解釋對隱蔽性排汙的規定比較分析。該種類型的汙染環境罪首先確立於2013年6月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發的《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《2013年解釋》）。該條解釋第一條規定了認定“嚴重汙染環境”的十四項具體標準，其中第四項對隱蔽性排汙做了具體規定，即“私設暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”。

2016年“兩高”對《2013年解釋》進行了版本升級，出臺了新的《關於辦理環境汙染刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）。該《解釋》對《2013年解釋》做了全面修改，並根據環境汙染的新形勢作出完善，將《2013年解釋》規定的“嚴重汙染環境”的十四項具體情形，提升至十八項，形成了十八項具體標準。《解釋》對《2013年解釋》確立的隱蔽性排汙類環境汙染行為予以保留，並予以完善。該《解釋》第一條第（五）項規定“透過暗管、滲井、滲坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避監管的方式排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的”。

由此可見，關於隱蔽性排汙《解釋》與《2013年解釋》相比，有以下方面的完善：一是在排放汙染物的方式上增加了“灌注”的方式，這種完善吸收了環保執法遇到的新形勢，提高了打擊隱蔽性排汙的精準性；二是在排放汙染物的方式上概括稱為“逃避監管的方式”，使得司法解釋更加具有靈活性，以條文的“不變”應對汙染環境的“變”；三是措施上更加嚴謹、科學，刪除了“私設”二字，這是因為根據相關環保法規對排汙單位“一企一管一口”和“明排放、明標示”的要求，也就是說一個排汙單位，一般只允許有一個排汙管，實現汙水明管排放，一般只允許有一個排汙口，做到明確標示，以方便環保執法部門監管。

所以說暗管一般都是不允許設立的，所以“私設”二字就顯得多餘。司法解釋規定的隱蔽性排汙的物件是有放射性、含傳染病病原體的廢物、有毒物質等三種特定汙染物，結合環保法律的規定，隱蔽性排汙類犯罪的物件就是放射性廢液和含傳染病病原體、有毒物質的廢水。司法解釋之所以將隱蔽性排汙入罪，根本原因是對相關環保法律法規的貫徹落實，以體現刑法保障法的地位。

行政犯的刑事處罰與行政處罰界定的一般理論。汙染環境罪是典型的行政犯。行政犯以違反相關法律、行政法規為前提。因此，行政犯具有行政違法和刑事違法的雙重屬性。從環保的幾部基本法律規定來看，隱蔽性排汙既有具體的行政處罰，同時又有刑事處罰。

這兩種處罰分屬於不同的責任領域，有其不同的適用要件。從法理上看，行政違法與行政犯罪的行為表現具有同一性，其區分界限在於社會危害程度的差異，行政處罰和刑事處罰分別對應輕重程度不同的違法行為，在一定程度上存在交叉、牽連甚至轉化，一旦二者牽連不清，就會造成刑事處罰代替行政處罰或行政處罰代替刑事處罰的結局，最終法律所發揮的效能必將大打折扣，法秩序的統一也難以維持。正確界定刑事處罰與行政處罰的關鍵在於充分貫徹落實刑法的謙抑性理念。刑法規定的法律後果主要是刑罰。

作為社會治理的保障性手段，刑罰並非時時刻刻、事事處處能夠發揮社會治理萬能器的作用。作為國家最嚴厲的強制手段，刑罰雖然可以剝奪人的財產和自由，但是本身就是一種惡害，一旦對行為人科處刑罰，必須做到刑當其罪，罪當其罰，罰合其責，否則無異於飲鴆止渴。正如德國著名學者耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”所以，應當限制而不能擴張刑罰的適用，要使刑罰成為保護法益的最後手段，在能夠以其他環境部門法律實現保護法益的目的時，就不能輕易適用刑法。

隱蔽性排汙的行政處罰有責令改正、責令限制生產、停產整治、責令停業、關閉以及罰款、行政拘留等等，可謂處罰手段豐富多樣，而隱蔽性排汙的刑事處罰手段比較單一與薄弱，僅有自由與財產刑。這種處罰的佈局決定了行政處罰在隱蔽性排汙的治理中手段更加靈活，適用的空間更廣，發揮的作用更大。只有在行政處罰手段發揮的作用不充分時，才可以考慮動用刑法。所以要嚴格把控隱蔽性排汙的入罪門檻，嚴格刑罰的適用，保持刑法的節制，防止刑法的過度反應，為行政處罰留有足夠的空間。一味降低隱蔽性排汙的入罪標準，擴大刑罰的適用，必然會出現隱蔽性排汙治理的“肌無力”和“腸梗阻”現象。

以排汙是否超標作為界定隱蔽性排汙行政處罰與刑事處罰的“分水嶺”。司法實踐中有觀點認為只要透過私設暗管或者利用滲井、滲坑、裂隙、溶洞等排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質的，即構成汙染環境罪。理由是該種類型的汙染環境犯是行為犯，只要有此種行為就構成犯罪。按照此觀點，隱蔽性排汙的行政處罰與刑事處罰的分界在於排放的汙染物的不同，排放有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質等三種特定汙染物的構成刑事犯罪，排放上述物質以外的汙染物的在行政處罰之列。

這種觀點是從對比法律與司法解釋規定的隱蔽性排汙的物件的差異得出的結論，在司法實踐中很有代表性，非常盛行，似乎很有道理。其實這種認識是從法律規定的表象中得出的錯誤結論，不僅違背了上文所說的刑法的謙抑性原則，而且也與行為犯的理論相沖突。行為犯的行為並非是即時的、短暫的，而是要有一個實行過程，強調犯罪人的行為要有一定的進展，達到一定的程度，否則便於舉動犯糾纏不清。更為重要的是該種觀點與現有環保法律的規定相沖突。《水汙染防治法》第三十四條規定”禁止向水體排放、傾倒放射性固體廢物或者含有高放射性和中放射性物質的廢水。向水體排放含低放射性物質的廢水，應當符合國家有關放射性汙染防治的規定和標準。”

可見法律並非全面禁止向水體排放放射性廢物，排放放射性廢物並非當然構罪。國家是禁止向水體排放含有高放射性和中放射性物質廢水的，對於低放射性物質的廢水是允許依法向水體排放的。按照《中華人民共和國汙水綜合排放標準》（GB8978-1996）的規定，總α放射性汙染物最高允許排放濃度1Bq/L，總β放射性汙染物最高允許排放濃度10Bq/L。界定隱蔽性排汙的行政處罰與刑事處罰，一定要從實質刑法學的立場出發，堅持環境法益的實質考量。汙染環境罪保護的是環境法益，其入罪要件是“嚴重汙染環境”。汙染環境是人類從事生產生活的固有附產品。

正如英國著名學者克萊夫·龐廷所言，“汙染有著悠久的歷史。製造廢棄物是每一人類社會的顯著特徵。”正是如此，各國法律都允許排汙的，但是要按照規定的方式和去向排汙，汙染物種類、濃度、數量符合法定要求。這些水汙染物排放標準是判定排汙活動是否合法的根據，也是隱蔽性排汙的入罪標準。相對於一類、二類重金屬汙染物分別超過排放標準的3倍、10倍入罪而言，超標排汙入罪的標準似乎過於嚴厲。

這是因為隱蔽性排汙類汙染環境罪具有雙重的危害性，一是其排放的是特定汙染物，即有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質。這些汙染物本來對生態環境的破壞力就非常大。二是其以逃避監管的非常規的方式排汙，很難被執法機關發現，具有較強的隱蔽性，嚴重破壞了環保部門對生態環境的監管秩序。這兩種危害性的疊加對生態破壞作用絕非是簡單相加，而是幾何級的放大。水汙染物的排放標準分佈行業眾多，種類龐雜，內容豐富，在判斷排汙活動是否合法時，應該一一對照執行。

概言之，應當以是否超標排汙作為隱蔽性排汙行政處罰與刑事處罰的“分水嶺”，這裡有以下幾點需要注意：1。這裡的超標是超過國家強制性標準，而非推薦性國家標準；2。對於禁止排放的汙染物，其排放標準是零，只要排放就屬於超標；3。 按照國家綜合排放標準與國家行業排放標準不交叉執行的原則，我國目前有鋼鐵工業、船舶工業、海洋石油開發工業、造紙工業等12個行業具有專門的水汙染物排放標準，各個行業執行相應的標準，而不執行國家綜合排放標準；4。地方標準優先於國家標準，有地方標準的優先適用地方標準。

概言之，超標排放上述三類特定汙染物是隱蔽性排汙入罪的標準，同時也是隱蔽性排汙刑事處罰與行政處罰的“分水嶺”。這是一個問題的兩個方面。

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