專業分包合同再分包合同是否無效

一、專業工程分包的認定

（一）認定條件

根據《民法典》第791條、《建築法》第29條和《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》相關內容規定，專業工程分包是指建設工程的總承包人將承包的專業工程發包給具有相應資質條件的單位完成的活動。合法的專業工程分包需滿足以下條件：

1、前提條件：經發包人同意。

發包人同意的方式包括在施工合同中明確約定以及另行書面同意等。

2、分包範圍：工程主體結構（鋼結構除外）以外的部分工程。

建築工程主體結構是指建築的主要傳力體系，包括梁、柱、剪力牆、樓板和屋面板。主體結構位於地基與基礎之上，是維持建築整體性、穩定性和安全性的關鍵。根據《建築工程施工質量驗收統一標準》（編號GB50300-2013）附錄B建築工程的分部工程、分項工程。

需要特別注意，根據《民法典》第791條第2款，分包專業工程需經發包人同意，但發包人同意並不是承包人將主體工程分包的前提，實行施工承包的，建設工程的主體結構（鋼結構除外）必須由承包人自行完成，不得分包，即承包人承包工程全部施工任務的，該工程的主體結構（鋼結構除外）必須由承包人自行完成，即使經過發包人同意，也不得將主體工程（鋼結構除外）的施工再分包給第三人。

3、資質要求：分包的物件需具備相應的資質。

法律上並未界定什麼是專業工程。

依照住建部《建築業企業資質標準》（建市［2014］159號）的規定，“專業工程分包”的業務範圍為：地基基礎、起重裝置安裝、預拌混凝土、電子與智慧化、消防設施、防水防腐保溫、橋樑、隧道、鋼結構、模板腳手架、建築裝修裝飾、建築機電安裝、建築幕牆、古建築、城市及道路照明、公路路面、公路路基、公路交通、鐵路電務、鐵路鋪軌架樑、鐵路電氣化、機場場道、民航空管及機場弱電系統、機場目視助航、港口與海岸、航道、通航建築物、港航裝置安裝及水上交管、水工金屬結構製作與安裝、水利水電機電安裝、河湖整治、輸變電、核工程、海洋石油、環保工程、特種工程專業承包。

這就意味著，在將上述工程進行專業分包時，分包單位應當具備與分包工程相匹配的專業承包資質。

4、分包人必須自行完成所分包的工程，不得再分包。

（二）專業工程分包與勞務作業分包的區別

（三）專業工程分包與轉包的區別

二、特殊的專業工程分包——鋼結構工程

（一）鋼結構工程的特點及法律屬性

鋼結構是由鋼製材料組成的結構，由型鋼和鋼板等製成的鋼樑、鋼柱、鋼桁架等構件，各構件之間再採用焊縫、螺栓或鉚釘連線安裝。鋼結構工程是主體結構分部工程的一項子分部工程，平行於混凝土子分部工程。混凝土子分部工程包括模板、鋼筋、混凝土等分項工程；鋼結構子分部工程包括鋼結構焊接、緊韌體連線、鋼零部件加工等分項工程，不包括鋼筋工程。

根據住建部《建築業企業資質標準》，鋼結構工程是指建築物或構築物的主體承重梁、柱等均使用以鋼為主要材料，並工廠製作、現場安裝的方式完成的建築工程。

因此，與傳統結構的建築不同，鋼結構工程的施工是鋼構件的廠房加工和施工現場的構件安裝的結合。其中，鋼構件在施工現場的安裝是建設工程施工行為，屬於承攬法律關係中的建設工程法律關係，應受到《民法典》、《建築法》等相關法律法規的調整。

由於鋼構件的加工製作需在鋼結構企業的專用廠房進行，屬於一般意義上的承攬行為，因此，只要不違反《民法典》關於合同的一般規定以及承攬合同的規定，無論是發包人還是承包人與有製作資質的鋼結構企業僅僅就鋼結構的製作簽訂的加工合同即為有效，不受《民法典》《建築法》等相關法律法規中有關違法分包等規定的約束。由於鋼結構屬於建築構配件，因此鋼結構的製作還應受《產品質量法》的調整。

（二）鋼結構分包的資質和限制

根據住建部《建築業企業資質標準》，鋼結構工程所需的資質為專業承包資質。又根據《建築業企業資質標準》、《建築法》第29條和《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12條，建築工程主體結構只能由總承包人自行完成，不得分包，且總承包人需具備建築工程施工總承包資質。因此，鋼結構作為主體結構的一種，理論上只能由總承包人自行完成，並且總承包人應當具備建築施工總承包資質和鋼結構工程專業承包資質雙資質。

隨著新材料、新工藝、新技術、新設計在建築領域的廣泛運用和推廣，傳統意義上的土木磚瓦、鋼筋水泥等結構的房屋被越來越多的鋼鐵結構、鋼塑結構、“水立方”、“鳥巢”等現代新型建築更新和突破。但目前的建築市場上，總承包企業多以常規的土建施工為主，很多鋼結構企業也不具備土建施工的實力。

如果硬性規定鋼結構主體必須由總承包人自行完成，會大大提高鋼結構承包的准入門檻，不利於鋼構創新型企業鑽研鋼構施工的技術革新和專業精細化發展。因此，為順應技術革新和發展的要求，住建部頒佈的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第12條第3款突破了《建築法》的限制，規定鋼結構工程可以分包。

三、違法分包

違法分包是指承包人違反法律法規的規定或施工合同的約定，將其承包的單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

（一）違法分包的認定

認定是否構成違法分包，應從以下幾個方面進行分析論證：

1、必要條件——違法性

違法分包需以承包單位違反了法律法規或施工合同關於工程分包的規定為必要條件。

2、主體要件——具備資質

分包工程的承包人應當具備相應的資質，不應為不具備相應資質的單位、組織或自然人。

3、分包工程範圍合法

分包的工程應為總承包人承包工程的主體結構（鋼結構除外）以外的部分工程。這裡注意，分包的工程範圍只是總承包人承包工程中的一部分，而不是全部，如分包合同的承包範圍與施工合同約定的承包範圍相同，或者將其承包工程的主體結構工程（鋼結構工程除外）進行分包的，則應屬轉包。

4、分包行為發生在總承包人承攬工程之後

發包行為發生在總承包人承攬工程之前，則應認定為出借資質的掛靠行為。實踐中，判斷是否構成違法分包，應結合分包工程的承包人是否具備相應資質、分包的工程性質、承包人是否專業工程承包人或勞務作業承包人等方面進行綜合分析，還要注意分包與轉包、掛靠的區別。

（二）違法分包的常見形式

根據《民法典》第791條第3款、《建築法》第29條和《建設工程質量管理條例》第78條的規定，下列四種情形屬違法分包：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

另，根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第6條，以下情形將被認定為違法分包行為：

1、承包單位將其承包的工程分包給個人的；

2、施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；3、施工總承包單位將施工總承包合同範圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；4、專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；5、專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；6、專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械裝置、主要週轉材料費用的。

四、違法分包的法律後果

1、民事責任

對於專業分包單位需與總承包單位對分包工程承擔連帶責任，法律法規已有明確規定，如：《民法典》第791條第2款、《建築法》第29條第2款、《招標投標法》第48條第3款，以及《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第16條。

司法實踐中亦有據此作出認定的相應判決，例如：最高院（2016）民終267號即依據《建築法》第29條第2款的規定，支援了發包人要求專業分包工程承包人就未能保證安全生產導致發生事故造成的經濟損失，與總承包人承擔連帶賠償責任的主張。

另，根據《建築法》第55條、第67條和《建設工程質量管理條例》第27條等相關規定，承包單位和分包單位應承擔連帶賠償責任的範圍包括因違法分包導致質量不合格、工期延誤等造成的損失，包括返工費用、拆除重建費用、工期延誤損失等。

（四）因違法分包而簽訂的施工合同的效力

因違法分包的違法行為是《建築法》、《建設工程質量管理條例》等法律、行政法規均明確規定的禁止行為，根據《民法典》第153條第1款以及2021年建設工程司法解釋（一）第1條的規定，因違法分包而訂立的施工合同無效。

相關司法判例也已明確違法分包無效，如：最高院（2016）最高法民終716號認為：“根據建築法第12條、建設部《關於建立和完善勞務分包制度發展建築勞務企業的意見》和建設工程司法解釋一的規定，周某與唐某系自然人，不具備從事建築工程承包和建築工程勞務分包的相關資質，故承包人與周某簽訂的施工合同、周某與唐某簽訂的勞務分包合同違反法律規定為無效合同。”最高院（2014）民申字第604號認為：“根據建築法第28條‘禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人’以及建設工程司法解釋一第4條，該《專業分包工程合同》應為無效。”

根據《民法典》第793條，分包合同被認定為無效後，雙方應按照以下原則結算工程款：第一、當工程驗收合格時，應參照合同關於工程價款的約定折價補償予承包人；第二、當工程驗收不合格時，修復後的建設工程經竣工驗收合格的，承包人承擔修復費用；修復後的建設工程經竣工驗收仍不合格的，承包人不得請求支付工程價款。該規定同樣適用於分包合同的情形。

五、專業分包合同再分包合同是否有效？

已有地方規定工程總承包項下允許施工總承包人進行分包。

目前，已經有些省市開始在工程總承包的試點檔案中明確規定，允許工程總承包模式下的施工總承包單位可以進行專業分包。比如：《上海市建設工程招標投標管理辦法》第九條規定：“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設計或者施工依法再發包給具有相應資質企業的，可以採用招標發包或者直接發包；相應的設計、施工總承包企業可以依法將部分專業工程分包。”《上海市工程總承包試點專案管理辦法》第十七條規定：“工程總承包企業和再發包承包單位應當自行完成承包工程範圍內的主體工作，但可根據合同約定依法將其承包工程範圍內的非主體工作分包給具有相應資質的分包單位。”再如，《浙江省關於深化建設工程實施方式改革積極推進工程總承包發展的指導意見》規定：“經工程總承包企業同意，設計、施工企業可以將合同範圍內非主體、非關鍵性工作分包給其他具有相應資質的專業企業完成。”

工程總承包模式（EPC）下，國家主管部門認為總承包商將不具備資質的施工部分總體分包的，或雖然同時具備設計和施工資質，自行實施設計後將施工部分總體分包的，不構成轉包。