文/張明楷

具有從對方取得財產的正當權利（如享有到期且無抗辯理由的債權）的人，為了實現其權利而使用了欺騙手段的，是否成立詐騙罪？例如，A借1萬元現金給B使用，但B長期未歸還，A反覆催討也無濟於事。於是，A採取欺騙手段，騙取了B的1萬元，而且不再向B主張權利。A的行為是否成立詐騙罪？

德國的審判實踐上，除了在兩次世界大戰之間的一段時期，部分判決對行使權利的行為予以處罰外，都不處罰狹義的行使權利的行為。例如，被告人以子彈碎片導致腳行走不便的虛假理由申請並領受了戰傷者年金，但實際上，被告人患有肺病，而其肺病是由於戰爭中的寒冷與食物不足所致。原審認定被告人的行為成立詐騙罪，但德國聯邦法院1955年10月11日的判決指出，雖然被告人實施了欺騙行為，但在法律上仍有戰傷者年金請求權，因而並不違法。於是撤銷了原審的有罪判決。

又如，被告人實際上是從軍時因交通事故受傷，但其謊稱因炮彈受傷而領受戰傷者年金。德國不來梅上級地方法院1962年6月20日的判決指出，根據法律規定，即使在從軍時因交通事故受傷，也能領受戰傷者年金；被告人雖然實施了虛假申請行為，但由於其在法律上具有戰傷者年金請求權，故不視為取得違法的財產性利益，進而宣告被告人的行為不構成詐騙罪。

反之，如果行為人不具有法律上的權利而以行使權利的名義實施詐騙行為的，則成立詐騙罪。例如，女被告人因為與其丈夫處於分居狀態中而沒有得到扶養金，她明知自己在法律上沒有資格領取從軍者家屬援助金，但卻以其丈夫名義提供虛假證書，領取了援助金。德國最高法院1918年1月8日的判決，以被告人沒有領受權利為由認定被告詐騙罪的成立。

德國刑法理論也一直主張狹義的行使權利的行為不成立詐騙罪。例如，在20世紀初，德國刑法理論上廣泛採取的學說是：如果具有形式的“法的請求權”，即使立證困難，也缺乏違法性，不成立詐騙罪。二戰後，狹義的行使權利的行為不可罰的結論幾乎沒有爭議。如Roxin教授指出，刑法的適用只能限定於維持社會生活秩序上不可避免的場合，只有對社會產生了重大侵害才能科處刑罰。因此，侵害私法上的所有權的行為，並不都成立刑法上的侵犯財產罪。所以，問題在於，刑法對何種侵害、在何種範圍內對所有權秩序進行保護。具體地說，違反歸還義務而存續的所有權，相對於正當的權利者而言，就不值得保護。因此，通常不處罰行使權利的結論是妥當的。

日本大審院曾於1913年12月23日作出判決，對狹義的行使權利與詐騙罪的成立與否提出了三項處理原則：

其一，在法律上享有從對方取得財產的正當權利人，使用欺騙手段行使權利，在其權利範圍內取得財產的，不成立詐騙罪。

其二，在上述情形下，超出其權利範圍取得財產的，如果該財產在法律上具有可分性，則僅就超出部分成立詐騙罪；如果該財產在法律上不具有可分性，則就整體成立詐騙罪。

其三，即使行為人具有正當權利，但如果沒有實現權利的意思，單純以行使權利為藉口，或者基於與正當權利沒有任何關係的其他原因，騙取對方財產的，就取得的財產整體成立詐騙罪。

就第三項原則而言，日本刑法理論基本上沒有爭議。因為行為人雖然具有正當權利，但如果沒有實現權利的意思，便不屬於行使權利的行為，理當成立詐騙罪。筆者也贊成這一原則。除上述理由外，還因為沒有實現權利的意思或者基於與正當權利沒有任何關係的其他原因實施詐騙行為，意味著行為人在騙取對方財產後，仍然會主張自己原有的權利，同時意味著對方遭受了財產損失。

對於第二項原則，日本刑法理論界存在爭議。有的學者贊成該項原則，但也有學者反對該項原則。因為財產的可分與不可分並不一定明確；而且，可分時僅就超出權利範圍部分成立詐騙罪，而不可分時則就整體成立詐騙罪，這本身也不盡合理。在筆者看來，上述日本判例作出的第二項原則，或許是基於政策的考慮，以預防類似犯罪。雖然在許多情況下，難以分割財產的量，但是，從觀念上說，區分是完全可能的。所以，筆者認為，應堅持對超出正當權利範圍的部分認定為詐騙罪的立場。

至於第一項原則，日本刑法理論界的爭論更為激烈。

第一種觀點認為，以欺騙方法行使權利的行為不成立詐騙罪。其中，有的學者認為這種行為不符合詐騙罪的構成要件；有的學者認為這種行為阻卻違法性。

第二種觀點認為，以欺騙方法行使權利的行為構成詐騙罪。有的學者指出，即使行使權利，但由於採用了欺騙行為這種不相當的方法，所以仍然成立詐騙罪。

第三種觀點認為，以欺騙方法行使權利的行為原則上成立詐騙罪，但如果其行為處於相當性的範圍之內，則阻卻違法性。具體理由是，上述行為符合詐騙罪的構成要件，而且，以欺騙手段行使權利本身也不具有妥當性。所以，只要不存在自救行為、正當防衛等違法性阻卻事由，就應認定為詐騙罪；但是，當行為人具有行使權利的正當目的、沒有超出權利範圍、而且其手段具有社會的相當性時，則阻卻違法性。

第四種觀點認為，對以欺騙手段行使權利的行為，應當進行實質的判斷，然後得出是否構成詐騙罪的結論。判斷的基準不只是手段的社會相當性，而且要綜合以下各種因素：一是權利性的有無。如果具有正當權利，則無罪的可能性較大；但是，如果雖然享有權利卻超出了權利的行使範圍，就不能認為在整體上具有行使權利的目的。二是手段的必要性。在具有權利的情況下，需要考慮有無自行騙回的必要性，這需要根據行為狀況的緊急性、法律侵害的程度、被害人的態度等進行判斷。三是手段的相當性。需要考慮行使權利的行為在何種程度上被社會一般觀念所允許。

第一種觀點與德國的學說相同。第二、三種以行為無價值為基礎，認為為了行使權利所實施的欺騙行為不具有社會相當性，所以具有違法性。但是，該觀點存在兩方面的疑問：一方面，該觀點只考慮了手段行為的不合理性，而沒有考慮刑法規定詐騙罪的目的；也可以說只考慮了行為無價值，而沒有考慮結果無價值，與刑法規定詐騙罪的目的不相符合。倘若徹底堅持這種觀點，那麼，只要實施了欺騙行為，即使並不騙取財產的，也成立詐騙罪。另一方面，這種觀點同時認為，如果欺騙行為具有社會的相當性，則不成立詐騙罪。可是，任何欺騙行為都不具有社會相當性，因為欺騙行為都不是歷史地形成的社會秩序範圍內的行為。所以，第三種觀點表面上似乎可以將部分行使權利的欺騙行為排除在詐騙罪之外，但實際上並非如此。第四種觀點在日本刑法處罰範圍比較寬泛的前提下具有合理性，但在中國採用這種觀點可能為時尚早。所以，筆者贊成第一種觀點。因為，既然行為性質屬於行使自己的合法權利，就表明行為本身沒有侵犯對方的財產，不能認定對方存在財產損失。雖然行使權利的手段具有欺騙性質，但不能僅根據這種手段性質認定行為構成詐騙罪，如同不能僅根據暴力、脅迫性質認定行為構成搶劫罪一樣。