內容摘要：

以物抵債常見於民商事糾紛中，但由於我國目前關於以物抵債的相關立法尚不完善，使得在司法實踐中出現了“同案不同判”的結果，在一定程度上造成了困惑和分歧。本文在《民法典》及《九民紀要》的背景下，透過分析以物抵債的性質，明確新舊債的關係及履行順序，從而充分理解“新債不滅，舊債不亡”的真正內涵，同時對建工領域以房抵債的法律風險進行提示並提供解決建議，以期對我國法律制度的完善以及理論實務界的應用有所裨益。

問題的提出

A公司於2005年6月28日與B公司就X工程簽訂了一份《建設工程施工合同》。B公司將工程施工完畢交付A公司使用後，由於A公司資金緊張，雙方簽訂了一份《房屋抵頂工程款協議書》，約定A公司用X專案部分房屋抵頂所欠B公司的工程欠款，但B公司一直未就案涉抵頂工程的房屋進行所有權變更登記。2012 年，B公司向甲高院提起訴訟，請求法院判決A公司支付拖欠的工程款。

本案的爭議焦點為雙方《房屋抵頂工程款協議書》約定抵頂工程款的房屋是否應計入已付工程款。圍繞該爭議焦點產生以下三個問題：

（一）雙方以房抵債行為的性質是什麼；

（二）以房抵債協議簽訂後舊債是否消滅；

（三）新債不履行時，債權人是否可以主張舊債權。

以物抵債行為的性質認定

本案中，A公司與B公司簽訂《房屋抵頂工程款協議書》的性質應當如何認定？以物抵債是為了保障債權債務實現而設立的契約行為，雙方達成的協議也符合我國《民法典》中關於合同效力的規定，但是在司法實踐中，以物抵債行為又帶有擔保的色彩，這也是造成理論分歧的主要原因。對於以物抵債行為的性質認定目前存在以下三種主流觀點：

▶觀點一：代物清償說

代物清償說即債務人以他種給付代替其所負擔的給付，從而使舊債消滅。代物清償說關注以物抵債結果的實現，認為以物抵債協議屬於實踐合同的範疇，只有在債務人交付了抵債標的物後，以物抵債協議才會生效，此時債權人不能再請求履行舊債。債權人無權請求債務人按照以物抵債協議的約定履行債務，但債務人有權選擇按照舊債的方式或是新債的方式履行債務，由於選擇權在債務人一方，因此對債務人更為有利。

▶觀點二：債的更改說

債的更改說即當事人在抵債協議中明確約定成立新債，同時消滅舊債。此種情形下，如以物抵債協議合法有效並能夠實際履行，則債權人只能要求債務人交付抵債物，而不能要求債務人繼續履行原金錢給付債務。債的更改說關注以房抵債協議的達成，認為達成以房抵債協議後舊債消滅，協議中約定的新債產生，此時債權人只能請求債務人履行新債，如果無法履行，債務人僅需承擔新債的違約責任。最高院（2015）民一終字第180號案例採納了債的更改說的基本原理。

▶觀點三：新債清償說

新債清償說即當事人在以物抵債協議中未明確約定消滅舊債。此種情形下，應認定為雙方當事人在舊債的清償方式之外，又設立了一種新的清償方式，此時新舊債處於同時並存的狀態，債務人在以物抵債合法有效並履行完畢後，舊債才歸於消滅。在新債清償的情形下，債權人有權要求債務人繼續履行原金錢給付義務，也有權直接要求債務人交付抵債物。新債清償說更有利於保護債權人的利益，在新債未獲得履行時，債權人可以請求債務人以舊債的方式履行債務，此時債權人獲得了雙重保障。臺灣地區民法典採納了新債清償說，其在民法債編的第320條對新債清償說作出了規定，為清償舊債而負擔新債時，除非有特別約定，舊債在新債履行時才會消滅。同時，最高院（2015）執復字第30號、（2016）最高法民終484號、（2016）最高法民再294號案例的裁判要旨也支援該觀點。

筆者認為，第一，以物抵債系債務清償的方式之一，是當事人之間對於如何清償債務做出的安排，故對以物抵債的性質認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。本案中，《房屋抵頂工程款協議書》是雙方當事人的真實意思表示，不存在違反法律、行政法規規定的情形，故該協議有效。

第二，如果以物抵債協議中明確舊債消滅，則在該協議合法有效且能夠實際履行的情況下，債權人只能要求履行新債即交付抵債物；如果以物抵債協議中沒有明確消滅舊債，則該以物抵債的性質是新債清償。本案中，A公司與B公司簽訂的《房屋抵頂工程款協議書》未明確消滅舊債，且A公司並未將涉案抵頂工程款的房屋交付給B公司實際佔有使用，也未辦理相應的產權變更登記，致使協議並未實際履行，該協議所約定的目的不能實現，從性質上來講屬於新債清償。在此情形之下，雙方當事人僅是在舊債之外增加了一種債的清償方式，若新債不能履行，B公司依然有權要求A公司繼續履行舊債，即支付所拖欠的工程款。因此，對於A公司提出的房屋抵扣工程款的主張不應予以支援。

以物抵債協議簽訂後舊債的存亡

我們再看本案第二個問題，舊債在《房屋抵頂工程款協議書》簽訂後是否已經消滅？在建設工程合同糾紛中，發包人與承包人之間的工程款支付期限屆滿後，若雙方達成以房抵債協議，承包人的原工程款債權是否歸於消滅？對此實踐中存在以下兩種情形。

▶情形一：根據雙方約定，以房抵債協議構成新的合同關係，舊債消滅。

此情形為雙方在未支付工程款的情況下籤訂以房抵債協議，經重新協商，將建設工程施工合同關係轉變為房屋買賣合同關係，將工程款轉為購房款，同時對房屋交付、尾款支付、違約責任等權利義務作出了約定。此時以房抵債協議並非為雙方之間的原合同履行提供擔保，而是原合同到期發包人難以清償債務時，透過將其所有的房屋出售給承包人的方式，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排。若最終因發包人的責任導致房屋無法完成產權過戶的，則應依據以房抵債協議主張違約責任，承包人的工程價款請求權已經喪失，相應的建設工程優先權也會同樣不復存在。最高院（2015）民一終字第180號案例也認為應尊重當事人嗣後形成的變更法律關係性質的一致意思表示，若雙方經協商一致終止原合同關係，建立新合同關係，則原債權歸於消滅。

▶情形二：以房抵債協議僅是多了一種救濟途徑，新舊債並存。

此情形為雙方未在以房抵債協議中明確約定消滅舊債，發包人雖然交付了不同於原給付的他種給付，但舊債不因此而消滅，承包人應先以他種給付實現自己的債權，未果時仍有權請求發包人清償舊債，此時新舊債並存的方式給予了承包人更多的救濟和保障途徑，有利於維護其合法權益。正如最高院（2016）最高法民終484號案例的觀點，若新債屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債。

筆者認為，第一，只有雙方在以房抵債協議明確約定的情況下，原合同關係才發生轉變，此時舊債消滅，雙方只能按照新債的內容主張權利、履行義務。

第二，根據《民法典》第142條和第466條的規定，合同的訂立以尊重當事人意思自治為原則，對於合同內容應透過文義、目的、體系、交易習慣、誠實信用等解釋方法判斷當事人的真實意思表示。結合本案，以房抵債協議僅使用了“用A公司的房屋抵頂部分工程款”的表述，並無“本協議生效之日起舊債消滅”或“房屋變更登記之日起舊債消滅”的表達，據此我們最終無法得出B公司對A公司的舊債因協議簽訂而消滅的結論。

第三，當事人於債務清償期屆滿後達成的以房抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債，同時消滅舊債；亦可能屬於新債清償，即成立新債，與舊債並存。基於保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，否則，應認定系雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，原金錢給付債務並未消滅。本案中，雙方當事人簽訂了《房屋抵頂工程款協議書》，但並未約定因此而消滅相應金額的工程款債務，故該協議在性質上應屬於新債清償協議，舊債也並未消滅。

以物抵債新舊債並存時主張舊債的前提條件

回到本案第三個問題，即新債不履行時，債權人是否有權主張舊債？以物抵債協議簽訂後，新債的產生是為了消滅舊債，而透過舊債的履行，新債即行消滅。可見，新債和舊債之間構成一種關聯債務，在履行效果上形成了一種類似主從之債的關係。從對債權人利益的保護上看，新債對舊債起到了擔保的效果，筆者認為若此時債務人未按照以物抵債協議的約定履行，債權人想要主張舊債存在以下前提條件：

▶條件一：舊債依法成立有效

以物抵債行為是為了實現債務人無法履行的到期債務的進一步行為，其存在的前提必須是原債權債務合法成立並有效，如果舊債因欠缺生效的構成要件或者舊債根本無法成立，以物抵債行為無其成立之意義，債權人請求履行舊債也是無稽之談。

▶條件二：以物抵債協議中未明確消滅舊債

協議的達成以尊重當事人的真實意思表示為基本原則，當事人於債務清償期屆滿後達成的以物抵債協議，可能構成債的更改，即成立新債，同時消滅舊債。基於保護債權的理念，債的更改一般需有當事人明確消滅舊債的合意，因此，以物抵債協議中未明確消滅舊債是債權人能夠主張履行舊債的前提條件之一。

▶條件三：債權人應先行使新債的請求權

債權人與債務人選擇履行新債或舊債的權利上均應受到一定的限制。就債權人而言，雖然債權人在新債清償合同中不負有對價義務，但該合同畢竟為其與債務人達成的清償債務的安排，應當本著誠實信用的原則加以履行。就債務人而言，若允許債權人無限制擇一行使請求權，債務人會因債權人的選擇而同時準備新、舊債的內容，以等待債權人的選擇，這對於債務人而言無疑加重了負擔，不足以平衡雙方當事人的利益關係，也不符合效益原則。

因此，在債權人與債務人達成以物抵債協議、新債與舊債並存時，債權人應先行使新債的請求權，在新債窮盡各種途徑無法實現後，再行向債務人主張舊債。最高院（2020）最高法民再197號案例認為，除當事人有特別約定外，債權人或債務人對於履行新債或舊債均不具有選擇權。新債應優先於舊債履行，只有新債不能履行，新債清償協議目的不能實現，或者存在其他導致新債清償協議無效、應予撤銷的情形，才回到舊債的履行。若賦予債權人對於新、舊債的履行選擇權，會使得債務人應履行的債務內容處於無法預期的狀態，不符合交易的穩定性要求，不利於平衡債權人與債務人的利益。

▶條件四：新債屆期不履行或債務人明確表示不履行新債

如前所述，債權人應先行使新債的請求權，若新債屆期不履行，或者新債雖未明確約定履行期，但債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行新債的，此時以物抵債協議的目的不能實現，債權人有權請求債務人履行舊債，且該請求權的行使，並不以以物抵債協議無效、被撤銷或者被解除為前提。

建工領域以房抵債的法律風險及解決建議

隨著房地產市場進入了“寒冬期”，不少發包人頻頻“爆雷”，由於無法按時支付工程款，很多發包人採用以房抵債的方式予以衝抵。對於發包人而言，在資金緊缺的情況下，以房抵債可以一定程度上解決工程款支付與房屋銷售上的諸多壓力；而對於承包人來說，以房抵債既可以一次性解決工程款結算，又可以享受房產增值可能帶來的紅利。但由於目前我國立法尚未完善，以房抵債存在眾多隱患，基於此，本文總結了以下幾點法律風險及解決建議：

（一）法律風險一

：抵債房屋無法過戶。發包人與承包人自達成合意至最終過戶往往週期較長，在此期間若出現房價大幅增長等不可預測的情況，發包人極有可能背棄契約精神，將房產私自另行處置，從而損害承包人的合法權益。如房屋已被抵押、銷售給第三人、已被法院查封、一房二抵、設有居住權等，均會導致房產無法過戶或存在瑕疵。

解決建議：為保障承包人的合法權益，首先，在簽訂協議之前，應事先至不動產登記部門查詢抵債房產相關權屬資訊，以確保房屋的權利不存在瑕疵；其次，在簽訂協議時，建議約定關於房屋辦理過戶登記的時間及手續等事項的條款及違約條款；最後，在簽訂協議後，承包人應及時辦理房屋過戶登記手續，同時實地考察該房產是否存在出租等情形。

（二）法律風險二

：喪失建設工程優先受償權。根據《民法典》第八百零七條之規定，若發包人未按照建設工程施工合同約定支付工程款，承包人有權行使建設工程優先權。但如果以房抵債協議中，雙方當事人明確約定原建設工程施工合同項下的債務消滅，此時承包人僅享有一般受償權，即使以物抵債協議不能達到合同目的，也不能要求就發包人建設工程價款獲得優先受償。

解決建議：在簽訂以房抵債協議時，建議承包人注意合同條款不要約定“消滅原工程款債權”的相關表述，在發包人不履行新債，以房抵債協議的目的無法實現的情況下，可以主張舊債的同時，也能確保自身的建設工程優先受償權，以保障自己權益的最大化實現。

（三）法律風險三

：房產難以變現導致資金週轉不靈。現金流同樣關係到承包人的日常經營，尤其是分包商工程款以及農民工工資的支付。若承包人接受發包人的以房抵債，而有關房產無法及時變現，則會形成企業的無用資產，進而影響企業的對外支付能力。

解決建議：承包人在與發包人簽訂以房抵債協議時，應充分了解抵債房屋的相關資訊，可以從房屋的坐落、戶型、面積、樓層及周邊環境等各方面落實其售賣情況，確保自己的債權有履行的可能，簽訂合同後要第一時間做好房產無法及時變現的預防措施。

（四）法律風險四：

無法按施工合同追究違約責任。若雙方的以房抵債協議約定消滅舊債，則在施工合同履行過程中，發包人未按合同約定支付工程款時，承包人無法按合同約定追究其違約責任。

解決建議：第一，承包人在與發包人簽訂以房抵債協議時，應避免簽署“成立新債務，同時消滅舊債務”類條款，最好明確約定抵債物若不能如期按約交付，或者抵債物在交付前發生價值貶損，則承包人有權要求履行原金錢給付債務。第二，參照《山東省建設工程施工合同（示範文字）》通用條款第16。1條的規定，發包人未按合同約定支付工程款時，承包人有權發出書面通知要求糾正違約行為，若發包人在收到後28天內仍未糾正的，承包人有權暫停施工。第三，承包人此時也可以根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）第44條第一款的規定，按照以房抵債協議要求發包人交付抵債房屋。

結語

以物抵債是近些年來經濟發展的產物，目前我國相關立法尚不完善，但民法需要被裁判適用，而不是單純的禁止，如此看來適當的留白也為法院在解決不同類案件時留下行使自由裁量權的空間。

結合我國以物抵債的立法現狀，首先，應根據個案裁判中當事人之間以物抵債協議的履行狀態和意思表示的內容來確定以物抵債協議成立的性質，如果當事人之間的以物抵債協議已經履行完畢的，則構成代物清償，債權人不能再請求履行舊債；如果當事人之間的以物抵債協議尚未履行且有消滅舊債的意思表示時，則構成債的更改；如果當事人之間的以物抵債協議尚未履行，且沒有明示消滅舊債時，應認定構成新債清償。其次，以物抵債是新創設的一種債務清償方式，合同各方在簽訂時應注意其生效條件，避免無效情形。再次，在新債務與舊債務並存時，債權人既有權透過主張新債也有權主張舊債來實現債權，且債權人在主張舊債時，並不以以物抵債協議被確認無效、被撤銷或者被解除為前提。最後，以物抵債行為入法、統一裁量標準仍然是我國立法的首要工作和重中之重。

【參考文獻】

［1］莊曉勇，袁杏桃。論以物抵債的法律適用［J］。山東青年政治學院學報，2020（9）：第5期。

［2］姚輝，闕梓冰。從邏輯到價值：以物抵債協議性質的探究［J］。學術研究，2020（8）：71-74。

［3］肖俊。以物抵債裁判規則的發展趨勢與建構方向［J］。南大法學，2020（1）：101-115。

［4］房紹坤，嚴聰。以物抵債協議的法律適用與性質判斷［J］。求是學刊，2018（5）：100-110。

［5］王洪亮。以物抵債的解釋與構建［J］。陝西師範大學學報（哲學社會科學版），2016（6）：106-115。

［6］施建輝。以物抵債契約研究［J］。南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2014（6）：36-43。

［7］房紹坤。論新債清償［J］。廣東社會科學，2014（5）：246-259。

［8］崔建遠。以物抵債的理論與實踐［J］。河北法學，2012（3）：23-28。

本文作者：山東文康律師事務所 鄭昭律師