著名導演陳凱歌，最近在綜藝節目《演員請就位2》上導了一部短片《寶貝兒》。

遺憾的是，這部聚焦小眾人群和邊緣事件的短片並沒有使人們重溫《霸王別姬》首映時的驚豔，反而掀起全網抵制陳凱歌的熱潮。

甚至有人刻薄地搬出曾經甚囂塵上的謠言對陳導冷嘲熱諷：陳凱歌在用一輩子來證明《霸王別姬》不是他導的。就連此前因茶藝表演而聲名狼藉的郭敬明，也因為陳凱歌吸引了大量火力而暫得喘息。

這部使陳凱歌從萬人敬仰到千夫所指的短片《寶貝兒》，講述了這樣一個故事：給失獨母親賈姐代孕的年輕女孩姍姍在懷孕過程中對腹中孩子產生了感情，因此拒絕後續把孩子交出，一直矇在鼓裡的男朋友在黑中介找上門來後才知道真相，於是以“人家的孩子當然要還給人家”、“我也不虧”為由成功勸說姍姍把這個孩子交“還”給賈姐。

短片在賈姐收穫孩子，姍姍收穫金錢和愛情的皆大歡喜中落下帷幕。

這個花團錦簇的結局似乎暴露了陳凱歌導演支援代孕的立場，成功地把他變成眾矢之的，網上對於他的聲討不絕，“代孕”和“非法”兩個詞語也在這場聲勢浩大的討伐中屢屢被人們提及。

那麼代孕是否合法？代孕合同是否有效？

接下來李大將僅從現有法律規定的角度，來探討上述問題。

1。代孕是否合法

在討論所有這些問題之前，我們需要明確一點：我們這裡所稱的代孕，是指有生育能力的女性藉助現代醫療技術（人類輔助生殖及其衍生技術）為他人懷孕生子的行為。

有學者提出：

“我國法律中沒有規定代孕，故這一問題為立法空白。根據法無禁止即自由原則，代孕在理論上應被允許。”

但這一領域真的是立法的“無人區”嗎？

2001年，我國衛生部門頒佈的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定：

“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”

我們來翻譯和提煉一下這句話：首先，該辦法規定，人類輔助生殖技術的應用只能在醫療機構中進行，所以

非醫療機構和醫務人員介入不得進行代孕

。其次，該辦法又規定，

醫療機構和醫務人員不得實施代孕技術

。兩點結合起來，準確無誤地傳達出一個意思：任何人都不得進行代孕。

同時，2003年修訂頒佈的《人類輔助生育技術規範》，則再一次表明衛生部禁止一切形式的代孕行為。該規範的第一條

對實施人類輔助生育技術的機構和人員的範圍均進行了規定

，不具有相應資質的人員和機構不得實施人類輔助生殖技術。該規範的第三條又對實施人類輔助生育技術人員的行為準則進行了規定：“禁止實施代孕技術”。

綜上可以得出結論，

我國對代孕技術的應用做出了明確的禁止性規定，代孕行為本身不具有任何合法性

。

但是我們必須看到的是，無論是《人類輔助生殖技術管理辦法》還是《人類輔助生育技術規範》，兩者都僅僅是

部門規章

，立法位階較低。

同時，兩者的規定都沒有明確指向委託者和代孕者。

相關罰則的空白和畸輕也讓“禁止代孕”成為了理論上的空談。依照《人類輔助生殖技術管理辦法》和2016年的《醫療機構管理條例》的規定，實施代孕技術對於非醫療機構的處罰上限是

一萬

，對於醫療機構的處罰上限是

三萬，

這樣的處罰力度對於代孕行業的暴利來說只是九牛一毛。而對於委託者和代孕者，則沒有規定任何處罰。

還有一條立法過程中傳達出來的訊息也值得我們注意：2015年全國人大常委會在透過《人口與計劃生育法》時，

刪去了草案中第五條的“禁止一切形式代孕”條款

。這是否意味著立法者傾向於突破目前代孕立法的僵局，則耐人尋味。

2。代孕合同是否有效

前陣子一位姬圈的朋友找到李大，說她聯絡了一家代孕機構，決定花120萬代孕兩個孩子，問李大是否存在法律風險。

李大很明確地回覆她：風險肯定存在，最大的風險就在於你和中介以及代孕媽媽之間簽訂的這份代孕合同極有可能無效。

我國《民法總則》143條明確規定：

“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。”

沒有特殊情況，一般簽訂代孕合同的雙方或者三方均為具有民事行為能力的成年人，籤合同時也都是自願的，所以有探討價值的地方在於第三項。

如果代孕合同違反法律、行政法規的強制性規定，或者違反公序良俗，那麼代孕合同就是無效的

。

代孕是否合法，前文已經做過闡述。但前文所論證的是否合法，系根據廣義的法律（規範性法律檔案）來認定代孕違法，而要認定民事行為是否無效，則要看

法律

（狹義的法律：全國人大及其常委會制定的規範性檔案）和

行政法規

本身是否有相應的規定。目前僅有部門規章對代孕做出相關的規定，

法律和行政法規並無強制性的規定來禁止代孕

，因此，

代孕合同並不違反法律、行政法規的強制性規定

。

那麼

代孕是否違反公序良俗

就成為代孕合同是否有效的關鍵。

這點學界尚無定論，感興趣的小夥伴可以在知網上搜索相關論文，李大此處不再展開。而在在司法實踐中，李大查閱了與代孕有關的判決文書，法院對代孕合同

均認定為“違反公序良俗”，從而認定為無效

（如有遺漏，懇請在評論區留言指出，不勝感激）。

總結

目前已有法律明確禁止代孕，但是立法位階不高，對於代孕的處罰力度並不大。對於委託者和代孕者並無相應的處罰措施。在關於代孕合同是否有效的認定方面，主要存在爭議的點在於是否違反公序良俗，而目前法院普遍認為代孕合同因違法公序良俗而無效。

總的來說，代孕仍然是一塊灰色地帶。李大傾向於支援法國的立法，即否定委託者和代孕嬰兒之間的血親關係，同時也對代孕者進行處罰，以從根源處禁絕代孕現象。

無論立法的走向如何，陳凱歌導演在民眾尚且無法接受代孕的情況下拍攝這樣一條過度美化代孕過程的短片，都有些操之過急。