刑法第三百四十三條非法採礦罪的入罪前提是未取得采礦許可證擅自採礦。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法採礦、破壞性採礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年11月28日）第二條規定，未取得采礦許可證包括以下情形：（1）無許可證的；（2）許可證被登出、吊銷、撤銷的；（3）超越許可證規定的礦區範圍或者開採範圍的；（4）超出許可證規定的礦種的（共生、伴生礦種除外）；（5）其他未取得許可證的情形。實務中認為，非法轉讓採礦許可證的，實際從事採礦事務者的行為屬於第五項“其他未取得許可證的情形”。

採礦權，是指在依法取得的採礦許可證規定的範圍內，開採礦產資源和獲得所開採的礦產品的權利。取得采礦許可證的單位或者個人是採礦權人。採礦權系透過行政許可方式取得的物權，根據礦產資源法第六條的規定，除按下列規定可以轉讓外，探礦權、採礦權不得轉讓：（1）探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的採礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入後，經依法批准，可以將探礦權轉讓他人。（2）已取得采礦權的礦山企業，因企業合併、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更採礦權主體的，經依法批准可以將採礦權轉讓他人採礦。由此可見，採礦權轉讓必須經過相關主管部門的批准。由於相關礦產資源管理法律、法規對於採礦權轉讓有嚴格限制，合法轉讓門檻高、週期長，難於實現，因此，實務中，變相轉讓採礦許可證的情形為數不少，當事人之間的類似約定應當無效。對此，民法典第一百五十三條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第十五條規定，禁止以承包等方式擅自將採礦權轉給他人進行採礦。顯而易見，這裡禁止的是以承包方式“擅自轉讓採礦權”，即當事人之間不能簽訂及履行名為承包、實為採礦權轉讓的合同，但並不禁止涉及採礦權的承包經營合同。

當然，由於變相的採礦權轉讓合同與採礦權承包經營合同之間往往是“一紙之隔”，實務中，將涉及採礦權承包的情形認定為非法轉讓採礦許可證，進而成立非法採礦罪中“其他未取得許可證的情形”的判決也是存在的。例如，A公司與陳某簽訂合同，將甲礦的採礦工程發包給陳某，由陳某組織施工。A公司按生產每噸礦石支付陳某一方勞動工資90元。後陳某開始組織人員在A公司甲礦井清渣並開採礦石直至案發。對於本案，檢察機關指控被告人陳某未取得采礦許可證，非法開採鐵礦石1萬餘噸，價值為200餘萬元，造成礦產資源嚴重破壞，構成非法採礦罪。被告人陳某辯解其沒有在A公司的甲礦井非法採礦，其透過交納管理費、承包費等形式合法取得了甲礦井的採礦資格，其開採礦石均由A公司提供電力機車將礦石拉出礦井。就此類案件而言，多數情況下法院會認同指控意見，對被告人以非法採礦罪定罪處罰；僅在少數案件中，法院可能以地質大隊所作出的儲量報告不具備證據的客觀性、關聯性，省級國土資源廳以此儲量報告作為鑑定材料作出的礦產資源價值鑑定不能作為定案依據為由，對指控不予認可，認定被告人無罪。總而言之，在刑事司法中，對於採礦權承包極有可能被認定為行為人以合法形式掩蓋非法目的，從而易於肯定被告人構成本罪。但是，這種立場沒有顧及礦產資源管理法律法規、合同法等的立場，對刑法謙抑性原則沒有給予充分重視。

在這裡，問題的關鍵是釐清採礦權轉讓和採礦權承包經營的界限。採礦權承包經營體現的是採礦權人對開採作業的選擇權：對礦產資源親力親為、自行開採？還是讓他人提供開採的勞務，或與他人共同完成開採任務？對於採礦權人，應當允許其自由行使採礦權，即賦予其與他人共同進行採掘活動，或者將其開採權所包含的經營管理權交由他人行使的權利。如此一來，對於採礦許可權的承包經營就不應該輕易用刑事手段予以禁止。

一般來說，具備下列情形之一，即便當事人之間在履行合同過程中發生爭議，進而引起刑事司法部門關注的，也應當認定為民事領域可以妥當處理的採礦權承包經營糾紛，不屬於刑事領域變相轉讓採礦許可證，不宜認定為犯罪。這些情形大致包括：（1）發包人作為採礦權人從未退出礦山管理，持續履行採礦權人的開採量、開採流程控制，以及環境資源保護、安全監管等法定義務的，採礦權主體事實上並未發生變更的，應認定為承包人僅從事勞務。在前述案例中，當事人雙方在合同中約定承包人每開採一噸礦產，發包人給承包人90元報酬，這表明承包人並不享有礦產的所有權。在刑事上，將這種典型的勞務承包認定為非法轉讓採礦許可證，明顯是不合適的。（2）實際負責採礦事務的承包人使用發包人的營業執照、採礦許可證、安全生產許可證等證照進行開採作業，在出現生產、作業違章行為時，接受處罰的主體也是發包人，以及承包期限固定，但與採礦許可證所載明的期限通常並不絕對相同的，合同都不屬於以承包為名變相轉讓採礦權的範疇。（3）發包人對開採後的礦產資源的流向及買賣價格結算等極為關注，甚至委派專人參與有關管理事務的，應當肯定承包合同的效力。

與之相反，當事人之間雖簽訂了採礦權承包合同，但其中約定發包人放棄對礦山的管理，除收取固定費用或者收益外，不再履行作為採礦權人的所有法定義務，未參與採礦日常經營管理，亦不再承擔任何法律責任的，或者承包約定的期限很長，與採礦許可證的有效期限幾乎重合，以及承包人提供所有固定資產投資，獨享開採經營權益、承擔開採經營風險，從礦產資源的佔有、處分中直接獲得收益的，都更符合名為承包經營合同，實為採礦權變相轉讓的特徵，有成立非法採礦罪的餘地。

回到前述案例的定性問題，A公司將甲礦的採礦工程發包給陳某，約定A公司按生產每噸礦石支付陳某一方的工資，這屬於勞務提供型採礦權承包，並不為民事法律、礦產資源管理法規所禁止，民法典第一百五十三條、民法典合同編的相關規定，以及《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第十五條都並不否認當事人之間協議的有效性。在此前提下，如果僅認可A公司有權發包，但否認陳某可以承包，在法理上也是講不通的。當然，如果A公司在委託陳某開採過程中，指使、縱容陳某超越A公司採礦許可證載明的礦區範圍、採礦範圍、開採量、礦產開採礦種類開採的，也屬於A公司“未取得采礦許可證”採礦，陳某是否與之一起構成共犯的問題，已非本文所討論的主題。