一、具體認定

虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，是指為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發票或者用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票的行為。

1. 主體的認定

本罪的主體既包括自然人也包括單位。從司法實踐中總結，一般可分為三類：

（1） 開票者：此類單位和個人以賺取手續費為目的，向那些並無銷售貨物和提供勞務的單位或個人非法開具增值稅專用發票；

（2） 買票者：此類單位和個人透過以較少的費用買到高額進項增值稅專用發票，用以抵扣銷項稅額，從中逃避繳納大宗稅款；

（3） 介紹者：在虛開增值稅專用發票犯罪活動中，買票者是購買發票來抵扣稅款，開票者是虛開發票以賺取手續費，隨之產生了一些專門為買賣雙方牽線搭橋的中介單位和人員。

2. 客觀行為的認定

本罪的客觀內容為虛開專用發票，包括虛開增值稅專用發票、虛開用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票。包括為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發票或者用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的行為。

一般具有下列行為之一的，屬於“虛開增值稅專用發票”：

（1） 沒有貨物購銷或者沒有提供或接受應稅勞務而為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具增值稅專用發票；

（2） 有貨物購銷或者提供或接受了應稅勞務但為他人、為自己、讓他人為自己、介紹他人開具數量或者金額不實的增值稅專用發票；

（3） 進行了實際經營活動，但讓他人為自己代開增值稅專用發票。

“用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票”是指可以用於申請出口退稅、抵扣稅款的非增值稅專用發票，如運輸發票、廢舊物品收購發票、農業產品收購發票等。

3. 認定本罪成立的關鍵要點

在相關案例中，多數法院認為：對於有實際生產經營活動的企業基於虛增業績、上市、融資、貸款、把賬目“做平”等並非騙稅的考慮，虛開增值稅專用發票且未進行抵扣，沒有造成稅款損失的，不以本罪論處，可以由稅務機關給予行政處罰。

可見，在本罪的認定中，是否存在實際的商品買賣和貨物流轉、行為人是否騙取、抵扣稅款對於犯罪成立與否具有極為重要的意義。本罪要處罰的是並無實際商品買賣和貨物流轉，虛開增值稅專用發票直接用於騙取國家稅收的情形。構成本罪不僅要求存在形式上的虛開增值稅專用發票行為，還要求其行為客觀上產生騙取國家稅收的結果或者危險。

4. 定罪量刑標準

虛開增值稅專用發票或者虛開用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票，虛開的稅款數額在十萬元以上或者造成國家稅款損失數額在五萬元以上的，應予立案追訴。

虛開的稅款數額在五萬元以上的，以虛開增值稅專用發票罪處三年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；虛開的稅款數額在五十萬元以上的，認定為刑法第二百零五條規定的“數額較大”；虛開的稅款數額在二百五十萬元以上的，認定為刑法第二百零五條規定的“數額巨大”。

5. 既遂未遂的認定

實踐中問題最多的是如何認定虛開增值稅專用發票罪。由於法條沒有規定實害結果，所以本書舊版認為本罪是抽象危險犯，司法人員甚至認為本罪是行為犯，即只要行為人虛開增值稅專用發票就構成本罪。但認為本罪是實害犯而不是危險犯，才可能有利於本罪的認定，並且符合罪刑相適應的原則。

因此，如果行為人虛開增值稅專用發票，進而騙取了國家稅款或者抵扣了增值稅款的，成立本罪的既遂犯；如果虛開、代開增值稅專用發票的行為具有騙取國家稅款的具體危險，行為人也具有騙取國家稅款的故意與非法佔有日的的，則認定為本罪的遂犯。否則，就不能認定為本罪，只能認定為刑法第205條之一規定的虛開發票罪。

二、裁判規則

1. 虛開增值稅專用發票罪的行為結構與數額認定

如在孫某虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：虛開增值稅專用發票案件的罪名定性應當依據行為結構展開。對於虛開行為，應當將其理解為一種抽象危險犯的模式設定，並且此種抽象危險的判斷標準應當附加以“經濟交易流轉的正當程式和一般狀況”為前提。虛開增值稅專用發票案件中犯罪數額的認定應當有別於案件的定罪標準，前者可考慮單獨以造成國家應收稅款的現實損失為標準。

2. 以從國家獲得不法稅款利益為目的，虛開增值稅專用發票並造成國家稅款損失的，構成虛開增值稅專用發票罪

如在李某等虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：虛開增值稅專用發票罪主觀目的要件不能限制為騙取增值稅進項抵扣，對於以從國家獲得不法稅款利益為目的，大肆虛開增值稅專用發票，嚴重危害增值稅專用發票管理秩序，並給國家稅款造成巨大損失的，應以虛開增值稅專用發票罪定罪處罰。

3. 虛開增值稅專用發票10萬以上50萬以下，造成國家稅款損失30萬以上並無法追回的，應認定為其他嚴重情節

如在季某虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：現有的關於虛開增值稅專用發票司法解釋系1997年刑法修訂之前制定，在其中的相關規定已滯後於經濟社會發展形勢的情況下，為體現罪責刑相適應原則，在新的司法解釋出臺前，對虛開增值稅專用發票案件的量刑標準，可以參照《最高人民法院關於審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定執行，即可以分別以50萬元、250萬元作為認定虛開的稅款數額較大和數額巨大的標準。

其中，對於行為人虛開增值稅專用發票的稅款數額在10萬元以上、50萬元以下，但致使國家稅款被騙取30萬元以上的，可以認定為屬於《刑法》二百零五條規定的“其他嚴重情節”，對行為人依法在三年以上十年以下有期徒刑刑檔內進行量刑。

4. 行為人為獲取個人非法利益，多次大量地為他人虛開增值稅專用發票的，以虛開增值稅專用發票罪論處

如在嚴某虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：新刑法典第二百零五條規定的虛開增值稅專用發票罪是指行為人故意以無中生有或以少開多的方式在增值稅專用發票上開具虛假稅款數額的行為。

由於增值稅專用發票可以在稅務部門直接抵扣稅款，因此這種發票進行虛開的行為會造成國家稅款的大量流失，破壞國家的稅收管理制度。行為人為了獲取個人非法利益，不顧國家稅收管理法規的有關規定，多次大量地為他人虛開增值稅專用發票，數額巨大，其行為構成虛開增值稅專用發票罪。

5. 企業有貿易但與實際不符，也是虛開增值稅專用發票

如在齊某虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：在經營活動中，有關企業雖進行了實際經營活動，但與開票單位之間均無任何直接或關聯交易，且上述發票已用於抵扣稅款，實際已造成國家稅款流失，應當認定為虛開增值稅專用發票的情形。

6. 單位已被吊銷營業執照但單位主管人員指揮或縱容其單位虛開增值稅專用發票的，應以虛開增值稅專用發票罪論處

如在沈某虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：虛開增值稅專用發票罪，侵犯的是國家對增值稅專用發票的管理制度。本罪的主體為一般主體，另外，單位也可成為本罪主體，單位構成本罪的，對單位實行兩罰制，對單位判處罰金、並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照《刑法》第二百零五條第三款規定追究刑事責任。

因此，在上述情況下，雖然單位可以構成虛開增值稅專用發票罪，但是單位已被吊銷營業執照，主體資格已不存在，可依法不再追究刑事責任，但主管人員指揮或縱容其單位虛開增值稅專用發票，數額巨大，應以虛開增值稅專用發票罪論處。

7. 明知他人正在從事虛開增值稅專用發票、騙取國家出口退稅犯罪活動的，仍以單位名義向其提供資金或貸款的行為，認定為共同犯罪

如在某公司等單位虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：虛開增值稅專用發票罪是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開增值稅專用發票，使國家造成損失的行為。

明知他人正在從事虛開增值稅專用發票、騙取國家出口退稅犯罪活動的，仍以單位名義向其提供資金或貸款的，符合共同犯罪中幫助犯的構成要件。該單位構成虛開增值稅專用發票罪，單位主管人員或直接責任人仍應以虛開增值稅專用發票罪定罪處罰。

8. 虛開增值稅專用發票，後又用於騙取國家出口退稅的處理

如在蔡某騙取出口退稅案中，法院的裁判要點為：虛開增殖稅專用發票，是以騙取國家出口退稅的手段行為，或稱方法行為，而騙取國家出口退稅是其目的行為，這兩個行為之間具有手段與目的的相互聯絡。因此，虛開增值稅專用發票，後又用於騙取國家出口退稅的行為，應當認定是牽連犯。

依照通常的牽連犯的處罰原則，應當擇一重罪定罪處罰。根據我國《刑法》第二百零四條和第二百零五條的相關規定相比較可見，騙取出口退稅罪的刑罰部分比虛開增值稅專用發票罪的刑罰較重，因此，對該行為應當依照《刑法》第二百零四條騙取出口退稅罪的規定定罪量刑。

9. 單位或個人讓他人為自己虛開用於抵扣稅款發票的，構成虛開用於抵扣稅款發票罪

如在朱某虛開用於抵扣稅款發票案中，法院的裁判要點為：以支付開票費讓他人虛開偽造的海關進口增值稅專用繳款書，並用於向稅務部門申報抵扣稅款的，與虛開用於抵扣稅款的發票，騙取稅款的行為在性質相同，客觀上均對國家稅收徵管秩序造成危害，導致國家稅款損失，因此，構成虛開用於抵扣稅款發票罪。

10. 不是以抵扣稅款為目的的虛開，不構成虛開增值稅專用發票罪

如在陳某虛開增值稅專用發票案中，法院的裁判要點為：上訴單位松苑公司和上訴人陳松柏、施維昌向他人購買偽造的增值稅專用發票的行為，不是以抵扣稅款為目的，而是為了提高購進裝置價值，顯示公司實力，以達到在與他人合作談判中處於有利地位的目的。

根據國家稅法的規定，註明為固定資產的增值稅專用發票不能抵扣稅款，且陳松柏也沒有要抵扣聯，國家稅款不會因其行為而受損失，松苑公司、陳松柏、施維昌的行為不具有嚴重的社會危害性，因此不構成犯罪。各被告人及其辯護人的有關辯護理由，予以採納。原審以虛開增值稅專用發票罪對松苑公司、陳松柏、施維昌定罪處刑不當，應予撤銷。

11. 嚴格區分虛開與代開，嚴格區分罪與非罪的界限，堅決防止刑事手段干預正常經濟活動

如在崔某某虛開用於抵扣稅款發票再審改判無罪案中，法院裁判的典型意義為：本案涉及虛開用於抵扣稅款發票罪的認定問題。實踐中應嚴格區分“代開”與“虛開”兩類行為，並嚴格認定被告人是否具有以騙取稅款為目的。被告人崔某某有實際經營活動，僅系找他人代開發票，並用於企業的正常抵扣稅款，無證據證明其有騙取稅款目的，也無證據證明達到犯罪數額標準，不應認定構成犯罪。

12. 虛開增值稅專用發票企業合規典型案例

如上海市A公司、B公司、關某某虛開增值稅專用發票案的典型意義主要在於以下兩點：

一是檢察機關推動企業合規與適用認罪認罰從寬制度相結合。本案中，檢察機關在督促企業作出合規承諾並開展合規建設的同時，透過適用認罪認罰從寬制度，堅持和落實能不判實刑的提出判緩刑的量刑建議等司法政策，努力讓企業“活下來”“留得住”“經營得好”，取得更好的司法辦案效果。

二是檢察機關推動企業合規與檢察建議相結合。本案中，檢察機關會同稅務機關在回訪過程中，發現涉案企業在預防違法犯罪方面制度不健全、不落實，管理不完善，存在違法犯罪隱患，需要及時消除的，結合合規整改情況，向涉案企業制發檢察建議，推動其深化實化合規建設，避免合規整改走過場、流於形式。

三、有效辯護要點

1. 主觀上沒有偷逃國家稅款目的，客觀上也沒有造成國家稅款流失，不具有危害國家稅收徵管的嚴重社會危害性

根據前述，本罪不應該被作為抽象危險犯，而應該作為是實害犯。因為，如果不從立法宗旨和立法體系認識到保障國家稅款不流失的立法目的，也不從社會危害性方面認識到客觀上不會、也沒有造成國家稅款流失的行為不具有嚴重的社會危害性，而僅從形式上將只要有虛開行為一律以虛開增值稅專用發票罪追究刑事責任，明顯違背了主客觀相一致的基本定罪要求，屬於客觀歸罪。

因此，辯護人要注意，即使委託人在客觀上確實存在虛開增值稅發票等行為，但是委託人主觀上並無偷逃國家稅款的目的，且最終也並未拿虛開的增值稅發票抵扣稅款等，則不能構成本罪。

如前述裁判規則10、11，都在於強調行為人主觀上並無抵扣稅款的目的，或者是強調客觀上有相符的交易行為，並未最終造成國家稅款流失的結果，從而不構成本罪。

2. 辯護要要特別注意：納稅人透過虛增增值稅進項稅額偷逃稅款，但對外開具增值稅專用發票同時符合以下情形的，不屬於對外虛開增值稅專用發票：

（1）納稅人向受票方納稅人銷售了貨物，或者提供了增值稅應稅勞務、應稅服務；

（2）納稅人向受票方納稅人收取了所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務的款項，或者取得了索取銷售款項的憑據；

（3）納稅人按規定向受票方納稅人開具的增值稅專用發票相關內容，與所銷售貨物、所提供應稅勞務或者應稅服務相符，且該增值稅專用發票是納稅人合法取得、並以自己名義開具的。

3. 情節顯著輕微、危害不大的行為，應根據刑法總則第13條“但書”的規定，不認為是犯罪

並非所有的虛開增值稅專用發票的行為和虛開用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票行為都應以犯罪論處。例如，對於虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票數額較小而又無偽造、非法購買增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票等其他情節的；或者虛開數額較小尚未造成逃稅、騙取出口退稅等其他後果的；或者圖謀虛開但尚未著手且無其他嚴重情節的；或者在他人的威脅、要挾之下被迫為他人虛開但虛開數額不大的等情形，不以犯罪論處較為合適。因此，辯護律師在此類情形下要特別注意對於委託人情節輕微的，應為其主張按照刑法第13條“但書”的規定處理。

4. 企業合規相關要點

近年來，合規制度快速發展，企業涉虛開增值稅專用發票案件經合規處理後從輕或者減輕處罰的案例較多。因此，對於企業犯本罪的，辯護人應儘量為委託人爭取合規制度的適用。

（1）合規不起訴案件主要涉及的從寬情節

實務中幾乎所有合規不起訴案件都有有補交稅款和認罪認罰兩個從寬情節。另外，還有被不起訴人有自首或坦白情節、被不起訴人有立功情節，被不起訴人認定了初犯偶犯情節等。

例如，在實際案例中，對於是否批准或者決定逮捕，法院的典型裁判要旨為：應當將犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性質、情節、後果、認罪態度等情況，作綜合考慮；對於涉嫌經濟犯罪的民營企業經營者，認罪認罰、真誠悔過、積極退贓退賠、挽回損失，取保候審不致影響訴訟正常進行的，一般不採取逮捕措施；對已經批准逮捕的，應當依法履行羈押必要性審查職責，對有固定職業、住所，不需要繼續羈押的，應當及時建議公安機關予以釋放或者變更強制措施；對確有羈押必要的，要考慮維持企業生產經營需要，在生產經營決策等方面提供必要的便利和支援。

（2）爭取適用合規的其他可能條件

除了前述法定從寬情節以外，實務中對於是否適用合規，檢察院還會有一系列具體的考量。具體如涉案企業系某技術領域的領軍企業、高新技術企業，科技實力雄厚，對地方經濟發展和增進就業有很大貢獻；公司管理人員及員工學歷普遍較高，對合規管理的接受度高、執行力強，企業合規具有可行性等。

（3）檢察院合規履職總體內容

A. 調查取證，綜合評估涉案企業刑事追究必要性

例如在相關案件中，檢察院瞭解涉案企業經營狀況，查實兩家涉案企業主要從事高科技軟體開發應用，案發前經營狀況良好，如被刑事追究，將很難再與國際先進技術團隊開展合作，易造成經營困難。遂結合實際經營人自首、認罪認罰、到案後補繳全部稅款等從輕、減輕處罰情節，決定對公司及其實際負責人分案處理。對涉案企業進一步考察評估，對作為單位犯罪直接負責的主管人員以涉嫌虛開增值稅專用發票罪提起公訴。

B. 制發檢察建議，助推企業刑事合規建設

檢察院會制發檢察建議，並上門公開宣告，要求涉事企業在規定時間內落實整改，建立健全刑事合規制度。並且，在一定期限內，檢察機關會派員上門考察回訪，確認涉案企業已按照檢察建議，落實了向律師事務所諮詢、建立專案管理流程等整改措施，制定了較為完善的企業合規制度並遵照執行，有效降低了再犯可能性。

C. 公開聽證，依法行使不起訴裁量權

在考察評估的基礎上，檢察院組織召開公開聽證，邀請人民監督員、區工商聯等有關人員評議，以決定是否做出不起訴決定。若決定不起訴，則可能闡明其違法行為雖不予追究刑事責任，但仍需承擔行政違法責任，要求涉案企業配合稅務機關後續調查工作。

D. 提出檢察意見，及時移送稅務機關處理

在宣告不起訴前，檢察院會與稅務部門聯絡，向其通報案情，並就擬作出不起訴決定和行政處罰可行性等問題聽取意見。

E. 跟蹤回訪，瞭解後續進展

檢察院移送案件後，會聯絡稅務機關，瞭解行政處罰進展。